Право на произвол

Исходное неравенство

На третьем году специальной военной операции, само обозначение которой подчеркивало предполагаемую скоротечность этого предприятия, президент, патриарх, а за ними высокопоставленные чиновники администрации, не говоря уже о пропагандистах, начали использовать применительно к событиям в Украине слово, которое всем остальным употреблять категорически запрещено — под угрозой неподъемного штрафа.

Quod licet Jovi, non licet bovi (что позволено Юпитеру, не позволено быку) — на этом принципе исходного неравенства основывается действие «машины тоталитаризма модернизированной» (МТМ). В точке исключения/привилегии право соскальзывает в групповую этику «понятий», о которых мы еще поговорим особо, и подменяется неправом.

Равенство — чисто правовой принцип. Это изобретение цивилизации: в природном порядке вещей оно не встречается. Впервые равенство было закреплено, вероятно, в виде института гражданства Римской империи, которое предоставлялось и всем свободным жителям присоединенных провинций независимо от этнической, языковой и религиозной принадлежности.

Но в V веке Рим пал под натиском варварских племен, каждое из которых знало только собственную иерархическую этику. Чтобы вновь дозреть до идей равенства и права, бывшим варварам понадобилось еще больше тысячи лет. То, что получилось в результате постепенного проникновения равенства и права в общественную (политическую) жизнь, и называется (европейской) цивилизацией.

Хотя и с присутствием некоторого значимого слоя «европейцев», которые время от времени предпринимают попытки вырвать страну из ее «колеи» и перетащить на «столбовую дорогу». До сих пор все эти попытки в конечном счете терпели неудачу: власти, сменяя друг друга, неизменно возвращали государство к архаике иерархии и неравенства, извлекая из этого выгоды для себя.

Эксперт в области институциональной экономики Александр Аузан, рассуждая о возможности перехода с низкой траектории экономического роста на высокую, которая была упущена в СССР в 1991 году, выделил в качестве одного из условий такого скачка «создание законов для себя с распространением на других — вместо создания законов для других с написанием для себя исключений». Это то, что пытался сделать Горбачев, однако уже режим Ельцина пошел по пути предоставления привилегий. В путинской России прием исключения лег в основу «диктатуры закона» — так в феврале 2000 года в открытом письме избирателям тогда еще кандидат в президенты Владимир Путин переиначил формулу «правового государства» (Rule of Law), которая изначально, еще на интуитивном уровне, его не устраивала.

Избирательное право-не-применение

Что такое «диктатура закона» в действии, было вскоре явлено на примере «дела ЮКОСа». Ходорковскому* и Лебедеву вменялось использование схемы минимизации налогов, которую наряду с ЮКОСом использовали очень многие компании и которая на тот момент считалась вполне законной. В научных и публицистических комментариях по «делу ЮКОСа» впервые, во всяком случае, с такой отчетливостью, стал использоваться термин «избирательное правоприменение», который затем закрепился и в анализе многих других ситуаций неправа.

Формула «избирательного правоприменения» неплохо выполнила свою аналитическую функцию, но ее стоит расшифровать детальнее, для чего мы подчеркнем два момента. 

• Во-первых, механизм избирательного правоприменения используется всегда задним числом — когда некие типовые действия уже совершены, причем открыто, целым рядом лиц. 
• Тогда, во-вторых, оказывается важным не только применение, но и избирательное неприменение той же нормы к другим, что тождественно созданию для этих других исключения, которое, впрочем, тоже может быть в любой момент отозвано.

23 апреля 2024 года на рабочем месте в Министерстве обороны был задержан и в генеральской форме доставлен в суд для заключения под стражу Тимур Иванов — замминистра Сергея Шойгу, который курировал вопросы, связанные с управлением имуществом и расквартированием войск, жилищным и медицинским обеспечением, отвечал за строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов МО. Иванову сейчас инкриминируется получение взятки в особо крупном размере — пока неясно, будет ли предъявлен и в каком объеме состав хищения, но никто не сомневается, что размер этот — ну о-очень крупный.

После смещения Путиным Шойгу с поста министра обороны стало понятно, что «дело Иванова» преследовало цель подготовить эту отставку и назначение нового министра. А что же делал Тимур Иванов предшествующие лет двенадцать, начиная с работы в правительстве Московской области при губернаторе Шойгу? Он вел напоказ роскошную жизнь и с 2019 года неоднократно попадал в поле зрения журналистов-расследователей, которые, как могли, обнародовали все, что теперь, видимо, составит «начинку» его уголовного дела. Все это время он, отнюдь не скрываясь, прекрасно себе жил и действовал в некоей зоне исключения, оставаясь недосягаемым для российского правосудия.

Сколько еще больших и маленьких «ивановых» живет и действует в этой (не такой уж «слепой») зоне, каков их совокупный достаток и с кем они им делятся, сказать сложно, но все понимают, что это не из ряда вон выходящий случай, а система, обладающая свойством некоей собственной «понятийной» нормативности.

Норма права не содержит в себе механизм собственного применения — социологи используют термин «мобилизация права». Правоприменитель, оказавшись перед ситуацией, которая описана диспозицией нормы, должен ее мобилизовать, то есть запустить формальный процесс: зарегистрировать заявление, составить и передать в суд протокол, возбудить дело, наложить арест на счет и т.д. Но на практике он может этого и не сделать, чему бывает множество причин: от особенностей учетных показателей ведомства до получения взятки или проявления милосердия.

В СССР возбуждение уголовного дела и арест члена КПСС, а тем более представителя так называемой номенклатуры, должны были согласовываться с партийными органами соответствующего уровня — это нигде в законе не записанное правило было, по крайней мере, артикулировано во внутренних документах и всем известно. 

В таком контексте прием исключения негативен: правоприменителю делегируется не столько право что-то сделать, сколько право не делать что-то, к чему обязывает более общий формальный закон. В случае с Тимуром Ивановым — это «право» не возбуждать до специальной отмашки дело, хотя все признаки преступления налицо, а на более низком уровне этому соответствует «право» не возбуждать элементарные бытовые дела по заявлениям граждан (например, с целью вымогательства взятки) или «право» расследовать политическое убийство таким образом, что виновные не будут найдены и привлечены к ответственности.

Протухший «легизм»

Начало специальной военной операции в феврале 2022 года обозначило рубеж, за которым одного только механизма избирательного правоприменения/неприменения для «машины тоталитаризма» оказалось недостаточно.

МТМ представляет собой перевернутую, по сравнению с классической, пирамиду, где вершину образует не законодатель, принимающий законы в видах общего блага, а полицейские (в том числе надзорные) органы. Именно им реальный центр власти, находящейся вне контура МТМ, адресует неявный «сигнал» на ужесточение репрессии, а законодатель оперативно подгоняет потребные «поправки» — в данном случае в виде в первую очередь принятых уже 4 марта 2022 года статей 207.3 УК и 20.3.3 КоАП РФ — соответственно о «фейках» и дискредитации Вооруженных сил. При этом суды, включая Конституционный, занимаются тем, что юристы называют «заранее обещанным укрывательством»: закрывают глаза на очевидные нестыковки в квазиправовой практике репрессий.

До нынешнего (относительно растянутого) рубежа правоприменители, в первую очередь судьи, могли объяснять сами себе (как той совести, которая приходила по ночам к Незнайке) собственные неправовые решения с помощью концепта легизма: «закон суров, но это закон». Умножение и ускорение репрессивных практик вывело их за пределы легизма: теперь приходится выбирать не между применением/неприменением нормы к подпадающему под нее случаю, а применять ту норму, которая по признакам юридического состава с ним вообще не совпадает, и часто выносить на этом основании приговор к реальному и длительному лишению свободы.

• Алексей Горинов, высказавший на совете муниципальных депутатов мнение о неуместности конкурса детских рисунков в период СВО (7 лет лишения свободы в июле 2022 года), вообще не распространял никаких сведений о «вооруженных силах». 
• Врач Надежда Буянова, в отношении которой есть только показания мамы малолетнего пациента, не распространяла сведений «публично», она вообще их не распространяла, а высказала мнение, то ли правильно, то ли неправильно понятое «потерпевшей». 
• В деле Беркович и Петрийчук нет признаков оправдания терроризма, и никакой экспертизы (тем более «деструктурологической») тут не требуется — судьям, раз за разом продливавшим им содержание под стражей, это было ясно и так.

Такое натягивание «совы на глобус» не может не порождать, по крайней мере у судей, когнитивный диссонанс, но вместе с тем имеет системный, если не сказать массовый, характер. Каких-то увольнений из системы мы не наблюдаем — следовательно, правоприменители научились, не прибегая к протухшему «легизму», как-то с этим справляться. Представляется, что для этого судьям приходится выходить из правового поля в поле (групповой) этики, оперируя неопределенным концептом «предательства»: обвиняемые заслуживают кары не по закону, а как «предатели», в свою очередь, они сами, надлежащим образом применив надлежащий закон, оказались бы предателями по отношению к «своим» — следователям, прокурорам, судейскому начальству, коллегам, послушно делающим то же самое, «стране».

Отмена права всегда влечет отмену равенства: все граждане (отнюдь не только обвиняемые и подсудимые) теперь делятся на «правильных» и «неправильных».

Ponyatia

Легизму, который сводит право к корпусу писаных норм, противостоит социологический подход, считающий правом не все, что утверждено в надлежащем порядке и записано в нормативных актах, а лишь то, что фактически действует. Мы расширим этот взгляд, уточнив: действует, притом с известным оттенком нормативности, не только то, что записано, но и то, что формально никем не утверждено и чаще всего нигде не записано, но существует неким иным образом. Это то, что в современном русском языке при попытках описать соответствующую область явлений мы называем «понятиями».

Вряд ли можно точно указать, когда этот термин вошел в общепринятый словарь дискурса о власти, причем скорее в негативном ключе, когда утверждается, что власть «поступила не по понятиям». Момент придания изначально блатным «понятиям» такого расширительного толкования — скорее всего, 90-е годы, место — вероятней всего, «бандитский Санкт-Петербург», дотошно описанный журналистом и писателем Андреем Константиновым.

От классического рода — видового «понятия» как термина, используемого в логике, «понятия» отличаются тем, что там по смыслу существительное, восходящее к платоновским идеям и средневековым универсалиям, а тут скорее отглагольная форма, в основе которой лежит сам процесс «понимания». Исполнителям необходимо быть понятливыми, тем более что авторитет, занимающий более высокое положение в иерархии и чаще всего известный только посвященным, может перетолковывать понятия (как и в тюремном мире) достаточно вольно.

Понятийные связи и компетенции, основывающиеся на исключениях из правил, не артикулируются, не выявляются без специального анализа, и их крайне сложно объяснить тем, кто не погружен в соответствующую среду. При переводе на другие языки предпочтительно использовать кальку: Ponyatia.

Но что бы ни происходило за кулисами правоприменения, публично президент (например, отвечая на вопросы, касающиеся конкретных кейсов на разного рода встречах), а вслед за ним судьи и другие правоприменители повторяют, как мантру: «Суд разберется, нельзя оказывать давление на суд». Оставаясь в правовом поле, возразить против этого нечего. Но чем дальше, тем очевидней становится лукавство такой позиции: все понимают, что в России закон сегодня — далеко не единственный и не главный регулятор «правоприменительной практики».

Показателем этого является весьма низкий уровень доверия к суду на фоне высокого доверия к президенту и «силовым структурам»: граждане не только отлично понимают, кто на самом деле принимает решения, но, по-видимому, и оказывают предпочтение административному порядку их принятия перед нормативным. Здесь правовой режим начинает смещаться в сторону чрезвычайного положения, которое, впрочем, нет нужды объявлять формально: медийная часть МТМ (а «модернизированность» нашей машины выражается в том, что она одновременно функционирует и как медиа) продолжает демонстрировать картину «правосудия», хотя она становится все более истеричной, а судей с экрана телевизора теснят вооруженные бойцы Росгвардии, с криками ломающие двери в квартиры неугодных режиму.

«Двойное государство» Френкеля

Центральная власть реализует свои функции (работают ли они на благо общества или на благо только самой власти) двумя способами: нормативно — путем создания правил или административно — с помощью индивидуальных распоряжений. Для российской «вертикали власти» предпочтителен административно-командный порядок управления, но регулировать сложные социальные процессы, в том числе методом репрессий, в ручном режиме из единого центра невозможно. Власть вынуждена делегировать дискреционные (включающие элементы усмотрения) полномочия должностным лицам — делегатам (буквально — назначенным).

Сам по себе такой процесс уже нормативен, но его нормативность не совпадает с тем, как власть распределена на разных этажах права и правоприменения официально — начиная с Конституции (в которой, например, нет такого органа, как «администрация президента») и заканчивая ведомственными инструкциями, например, регулирующими должностные права и обязанности сотрудников ФСИН. В этом зазоре и появляется неправо.

Вводя этот термин, мы старались подчеркнуть, что неправо, имеющее отчасти нормативный характер, неспособно функционировать отдельно от права: оно его тень, работает всегда под его прикрытием, им оперируют чаще всего те же самые должностные лица, которым, однако, негласно делегировано «право» подсоединять к правовым нормам антиправовые практики.

Немецкий правовед Эрнст Френкель, практиковавший и преподававший в Веймарской республике Германии и вынужденный покинуть ее в 1938 году, уже в 1941-м выпустил в США книгу «Двойное государство», где описал избирательное правоприменение/неприменение в Германии 30-х годов: «Когда юстиция больше не может осознать, что такое закон, она подвергается опасности вогнать саму себя в зависимость от не-законов».

Двойное государство, по Френкелю, — такое, в котором нормативное государство (Normenstaat) действует параллельно с дискреционным «государством мер» (Massnahmestaat), то есть здесь применяются в одних случаях законы, а в других — «не-законы». Социал-демократ Френкель объяснил эту двойственность вполне с марксисткой точки зрения: «Немецкий капитализм нуждался не в унитарном, а в двойном государстве, произвольном в политическом измерении и рациональном в экономическом» (выделено мной. — Л. Н.).

коснулся этот подход и права интеллектуальной собственности (какие последствия это будет иметь для экономики — не предмет нашего анализа).

Нам важно увидеть, что применением права и неправа заняты одни и те же структуры (но не всегда одни и те же люди: так, уголовные дела с политической подоплекой обычно попадают на рассмотрение к судьям, специально отобранным из более широкого их состава). В первом случае решение принимает «нормативное государство», во втором — дискреционное «государство мер». «Правоприменитель» (кавычки, так как в такой ситуации он применяет не только право) в одних ситуациях мобилизует закон, а в других — причем с точки зрения нормы точно таких же — его «демобилизует».

Теперь важно понять, от кого и каким образом он получает эту компетенцию.

Судейская мантия и казакин мушкетера

Здесь надо внимательней взглянуть на тех, кого до сих пор мы видели только в одной плоскости — как «правоприменителей». Обычно (хотя не всегда) это должностное лицо, обладающее властью, но двойным, гибридным статусом. Например, судья в легальном статусе действует как государственный орган и легист. А каков его статус в тот момент, когда он целенаправленно мешает защите представлять доказательства по делу? Готовясь вынести приговор, он остается, несомненно, носителем государственной власти, но эта власть уже не в сфере права, а в структурах неправа, где действуют иные, понятные ему, а нам только отчасти, нормы и скрытые компетенции.

До и после Второй мировой войны Френкель вел полемику с Карлом Шмиттом, который обосновал теорию «чрезвычайного положения», полагая его в истории не исключением, а правилом, и дал определение суверена, которое нам тут очень пригодится. Суверен, по Шмитту, — не тот, кто устанавливает право, а тот, кто может в любой момент его отменить, введя чрезвычайное положение. Вот эту прерогативу отменять право, то есть «право» на произвол, «двойное государство» или (у нас) МТМ и делегирует «правоприменителям» — каждому на своем уровне.

Суверен волен отменить любую норму. В 2020 году так было инициировано внесение изменений в Конституцию РФ, фактически отменившее действие ряда норм ее главы 2, для чего, согласно заключительным положениям Конституции, требовался особый и весьма сложный порядок. Чтобы придать этой акции неправа видимость права, пришлось прибегнуть к очень замысловатой процедуре, которая, однако, никого не ввела в заблуждение: решение принял и провел в жизнь «суверен», который делегировал с этой целью свои полномочия Федеральному собранию, Конституционному суду и даже в форме нигде не предусмотренного «всероссийского голосования» — «народу».

В массе же случаев решение об исключении касается конкретных ситуаций и отдельных персон. Суверен может (пользуясь судебной терминологией) принять к производству любой кейс, но большую часть своей компетенции он перепоручает делегатам. Сложность делегатуры в том, что наряду с позитивным и формальным описанием своих официальных функций делегат получает никак не зафиксированное, но подразумеваемое право делать исключения и не применять закон. Описать все такие случаи исчерпывающим образом означало бы вернуться к норме, но это не только нежелательно, но и нереально.

Александр Дюма в мушкетерских романах описывает реально существовавшую практику выдачи королем в абсолютистской Франции lettres de cachet — так называемых писем с печатью, содержавших предписание о заключении под стражу, но на месте имени арестуемого оставлялся пробел — обладатель королевского письма был уполномочен самостоятельно вписать любое.

Административные аресты, применяемые к представителям оппозиции «за сопротивление сотрудникам полиции» или «нецензурную брань» — для острастки или как прелюдия к заключению под стражу по уголовному делу, — по сути, тождественны lettres de cachet. 

Предметом делегирования оказывается произвол, но в то же время это не совсем произвол, так как устойчивая практика превращается в своеобразную норму. Она заранее известна даже тому, кому грозит арест, хотя нигде и не записана.

С другой стороны, латентное право на произвол оказывается для делегата обязанностью, невыполнение которой грозит ему большими неприятностями, чем нарушение общеизвестной нормы. Исполнить эту обязанность он должен, ориентируясь на свое понимание воли суверена и ближайшего к себе вышестоящего делегата — например, для судьи это председатель суда.

Впрочем, в том деле, которое судья получил в оформленном виде, уже назван будущий осужденный, ему надо взять на себя только мобилизацию/демобилизацию УК или КоАП, ссылка также уже есть в обвинении. В этой схеме судья — фронтмен, запрограммированный робот в мантии.

Специальные невоенные операции

В книге «Люди Путина» (Putin's People) британская журналистка Кэтрин Белтон, долгое время работавшая московским корреспондентом Financial Times, тщательно, насколько это вообще возможно, прослеживает раннюю биографию Владимира Путина и тех, кто впоследствии составил его команду. Она приходит к выводу, что принцип исключения из закона глубоко укоренен в образе мысли сотрудников спецслужб: специальная операция, не легализуемая, но освящаемая интересами государства, как бы вводит режим чрезвычайного положения, но точечно — лишь в отношении участников и фактических обстоятельств ее проведения.

Государство, на которое работает специальный агент, фактически наделяет его полномочиями «суверена» для реализации конкретной задачи, а предметом делегатуры становится часть государственного суверенитета, понимаемого, по Максу Веберу, как монополия на легитимное насилие. Это общемировая практика, но проблема в масштабах ее, в том числе внутреннего, использования.

Режим «специальной операции» в целом характерен для многих действий российской власти, которые готовятся втайне и не обсуждаются ни с представительными органами, ни в публичной сфере в целом.

Важным орудием террора становится парамилитарное насилие в диапазоне от обливания фекалиями до избиений и убийств. Практика укрывательства, которая понятна исполнителям таких акций заранее, превращает разного рода «наших», православных активистов, казаков, как и заключенных, которые используются для издевательств над своими товарищами, также в своего рода правоприменителей, получающих в этих сборках lettres de cachet.

«Голая жизнь» и ее перспективы

Классическая правовая теория исходит из того, что общедозволительный порядок (все, что не запрещено, разрешено) действует в частном праве для граждан, а разрешительный (все, что не разрешено, запрещено) — в публичном, для должностных лиц, позволяя им совершать только те действия, которые прямо предписаны. Созданный в России режим перевернул и этот порядок: особые полномочия на отмену права спускаются вышестоящими в виде занимающего определенную позицию делегата, покрывая практически карт-бланш любые его действия.

Впрочем, и «понятия» все больше остаются в прошлом: террор как высшая стадия тоталитаризма переворачивает эту страницу и лишает опоры любую нормативность. Исключающего норму чрезвычайного положения становится слишком много — как и субъектов, имеющих «право» отменять право де-факто.

Едва ли центральная власть сохраняет возможность в полной мере управлять этими процессами, пример чего явил мятеж Евгения Пригожина. Но в сложившейся ситуации состояние террора устраивает суверена. Положение всех подданных, не исключая должностных лиц самого высокого уровня, но исключая его самого (а может быть, и нет), оказывается тем, что Джорджо Агамбен, следующий логике Шмитта, но с обратным знаком (он левый), называет «голой жизнью» по образцу концлагеря: кто угодно может сделать с кем угодно что угодно.

Здесь Россия вплотную приближается к «естественному состоянию войны всех против всех», которое Томас Гоббс (чьей традиции следуют Шмитт и Агамбен) считает, впрочем, исходной точкой «общественного договора», посредством которого бывшие аборигены, становясь гражданами, учреждают государство.

Текст вышел в № 11 журнала «Горби».

* Внесен минюстом РФ в реестр «иноагентов».