Зорькин на двух стульях

— Андрей Николаевич, мое внимание привлекло выступление Валерия Зорькина в «Российской газете» 27 октября. Мне там померещился какой-то испуг автора перед тем, что происходит в стране. А именно: правовое поле, о котором так любят рассуждать у нас власти предержащие, уходит из под ног, и Зорькин это чувствует как никто другой на их верхнем этаже.

— Думаю, на том этаже случайных публичных выступлений не бывает, но я ни в коем случае не хочу сказать, что Валерий Дмитриевич излагает чьи-то чужие, а не собственные мысли. Но я человек из академической среды — надеюсь, вы не ждете от меня политической или публицистической критики председателя КС?

— Нет, с этим я справлюсь и сам. Но мне не хватает научного аппарата, который вы выстроили в статье в недавнем выпуске «Конституционного вестника». Вы ведь с Зорькиным говорите об одном и том же, хотя и с разных позиций: о поиске новой формулы легитимности, что с неизбежностью вытекает из прошлогодних поправок к Конституции. Кстати, Зорькин юридически точно, но вместе с тем лукаво говорит лишь об одной «поправке».

— Вы знаете мою позицию на этот счет. В отличие от многих коллег, я считаю, что инициаторам поправок удалось пройти по грани и остаться в поле права. Другое дело, что они использовали не только правовые, но и в том числе политтехнологические инструменты. При абсолютном доминировании сторонников реформы в информационной сфере они юридически провели ее как одну поправку, а в пропагандистском смысле манипулировали множеством поправок, продвигая в публичном пространстве лишь некоторые из них, причем не самые важные. Но с так переписанной Конституцией Россия, конечно, уже другая страна. Изменившийся баланс ценностей, властей и наделение президента метаконституционными полномочиями изменили формулу того, что называется «общественным договором»,

— У вас это очень емко выражено формулой: «правовой контроль уступает место политическому». Легальность и легитимность в этой точке расходятся?

— Для юристов, особенно таких, каково большинство из них в России сегодня, это крамола. Они ставят знак равенства между легитимностью и законностью, основываясь на позициях нормативизма. На самом деле понятие легитимности ввел в оборот Макс Вебер, и не как юридическое, а как социологическое. То, что он называет рациональной легитимностью, основанной на понятных нормах закона и общественном консенсусе о необходимости следовать им, — это преимущественно западный способ легитимации власти, да и то даже там он сегодня часто ставится под сомнение. Наряду с рациональным, Вебер выделял также харизматический и традиционный способы легитимации власти, которые могут при этом не иметь прямого отношения к праву.

— Кстати, чтобы не пропустить вопрос, от ответа на который может зависеть будущее страны: насколько нынешняя власть в России основывается на личной харизме Владимира Путина?

— Мне кажется, что президент не обладает личной харизмой в том смысле, который имел в виду Вебер, писавший так о религиозных пророках. Скорее она наведенная, это оказывается возможно в массовом обществе, где огромную роль играют медиа. Хотя Путину, в самом деле, сопутствует удача. Но такая легитимность, завязанная на личность, не может быть институализирована и быть передана «транзитом». Или может рухнуть, если удача отвернется. Мне кажется, что власть это понимает и старается комбинировать свою легитимацию разными способами, 

— В вашей работе вы выстраиваете целый веер способов легитимации власти. Можно об этом подробнее для читателей «Новой»?

— Я предлагаю концепцию комбинированной легитимации, когда ее формула складывается из разных компонентов. Надо различать, например, внешнюю и внутреннюю стороны легитимности российской власти, понимая, что какие-то неудачи внутри страны могут быть компенсированы ее успехами вовне. В этой формуле в нынешнем виде заложены как отсылки к традициям, так и рациональная составляющая, до какой-то степени им противоречащая: при апелляции к «заветам предков» на уровне Конституции на деле в действиях власти заметен куда больший прагматизм, внимание не к стратегическим целям, а к тактическим средствам их достижения. В конечном счете легитимность всегда выступает как динамический процесс воспроизводства доверия общества к власти. Сегодня важнейшую роль в этой формуле играют метаконституционные полномочия президента, который выступает не столько как гарант права, сколько как символ единства нации и предположительно поставленного под угрозу суверенитета страны.

— Из тех посылок, которые вы только что перечислили и которые, я думаю, в целом разделяет Зорькин, один шаг до чрезвычайного положения в интерпретации Карла Шмитта (немецкий юрист и философ утверждал, что суверенитетом обладает тот, кто способен приостанавливать действие законного порядка, объявляя чрезвычайное положение. — Ред.), о чем мы с вами говорили в прошлый раз. Но Зорькин, наоборот, делает шаг назад по сравнению с тем, что в той же «Российской газете» он говорил раньше. Вот цитата: «Вводимые меры борьбы с различного рода угрозами — актуальными и потенциальными — должны быть оправданы защитой конституционных ценностей, пропорциональны степени опасности для этих ценностей… Реализация подобной установки предполагает, что разработка стратегии противодействия угрозам должна осуществляться в пределах ограничений, заданных доктриной защиты прав человека». Это просто браво, хотя о многом он рассуждает с какой-то их отдельной планеты, утверждая, например, что в стране гарантировано право на бесплатную медицинскую помощь и достойное обеспечение в старости.

— Ну все-таки Зорькин блестящий юрист-теоретик и решил вспомнить об этом, тем более таким он хотел бы остаться в российской истории. Если вернуться к Шмитту — тоже, кстати, блестящему юристу-теоретику, но с весьма неоднозначным отношением к нацизму, — в его концепции суверена как того, кто может вводить чрезвычайное положение, есть рациональное зерно, которое все более обращает на себя внимание в современных условиях ускорения истории. Шмитт отталкивается от слишком неопределенного характера всякой правовой нормы, что, по его мнению, лишает ее осмысленной применимости в случае изменения условий, при которых она была создана. Право стабильно, а значит, неповоротливо, а исторические условия сейчас меняются стремительно и порой неожиданно. Мне показалось, что в обсуждаемой статье Зорькин на этом основании делает шаг в сторону того, что известно как «правление судей»: обгоняя законодателей, судьи интерпретируют, «предощущают» и даже «творят» право, отвечая на стремительно меняющиеся вызовы. Эта доктрина подвергается критике с позиций…

— С позиций того, что господин председатель поздновато спохватился. В законе, принятом «в развитие поправок», даже конституционным судьям запрещается высказывать свое мнение, то есть опасно становится его и иметь. Что уж говорить об обычных судьях, которые сейчас в основном рекрутируются из их помощников и воспитываются, как вы указали, в духе довольно убогого нормативизма при полном пренебрежении к теории права. В 90-е годы были прорывы, когда судьи в решениях ссылались прямо на Конституцию через голову не соответствующих ей законов, а теперь они то ли не знают, то ли игнорируют и положения общих частей Уголовного и других кодексов. Где взять судей, на которых можно рассчитывать как на «творцов права»? Извините, я вас перебил. Вы говорили, что доктрина правления судей критикуется с позиций…

— Ее критикуют в широком контексте проблем представительной демократии: в этом понимании судьи — не избираемые, но назначаемые — не представляют граждан страны, а отстаивают линию тех органов, от которых зависит их назначение и лишение полномочий, а это при ослаблении парламентаризма так или иначе исполнительная власть. Особый вопрос возникает относительно международных судебных инстанций, которые играют все более активную роль по мере развития процессов международной интеграции. Но в силу одновременно с ними идущих процессов фрагментации решения международных судов, сформированных не самым понятным образом, все более болезненно воспринимаются в национальных государствах — членах международных союзов. И тут председатель КС РФ, связанный своей должностью, сталкивается с дилеммой, которой, впрочем, сам, кажется, не видит. В тех поправках к Конституции, которые для их инициаторов были одной из главных ставок реформы, подчеркивается ее приоритет перед решениями международных судов, а КС отведена роль главного фильтра на пути их исполнения. Но одновременно во внутренних отношениях этот суд играет противоположную роль: укрепления позиций, я бы сказал, имперского центра, так называемой вертикали власти. Отстаивая идею суверенитета, Зорькин обращается к понятиям правовой и конституционной идентичности россиян, но разве она может быть одна и та же и для традиционно русских регионов, и для регионов Северного Кавказа? Он забывает, что Россия, 

— Не удержусь, чтобы еще раз его не процитировать: «Конституционная идентичность есть отражаемая в основах конституционного строя, в принципах и нормах Конституции духовная суть (этос) нации-государства… Концепция национальной конституционной идентичности позволяет определять наиболее значимые положения Конституции и основанного на них правопорядка и служит правовой преградой на пути непредсказуемой активистской экспансии со стороны органов межгосударственной юстиции». Тут он — скала! Но вы тоже оперируете понятием правовой идентичности, а мне в нем видится какой-то подвох. Что это такое и кто и как эту «идентичность» определяет?

— Подвох, потенциально очень опасный, появляется, когда размытое понятие правовой идентичности используется для обоснования общеобязательных, в том числе судебных, решений, то есть в юридическим смысле. А я использую это понятие лишь в его культурологическом аспекте — как объясняющее процессы фрагментации и обособления, которые мы с очевидностью сегодня наблюдаем на международном уровне. Россия в силу своего веса и размера здесь, наверное, в числе лидеров, но не одинока в этом ряду: локомотивом антиглобализма стала Британия с выходом из Евросоюза, сегодня в этом направлении движутся Венгрия и Польша, но уже не так решительно. Пример Британии показал и минусы этого пути — и эффект домино, чего многие опасались, пока не сработал. Очевидно, есть какие-то волны интеграции и фрагментации, но опасность они представляют там, где к национальным особенностям и традициям апеллируют популисты, будя тем самым в «массах» национализм самого архаического толка.

— Я недавно перечитывал Исайю Берлина, он обращает внимание на то, что мыслители ХIХ столетия «проморгали» национализм, полагая его на фоне европейского проекта просвещения течением скорее маргинальным. Отсутствие полноценного дискурса о национальных путях развития аукнулось в виде двух мировых войн. Не происходит ли, на ваш взгляд, сейчас нечто подобное — вторая, как вы выразились, «волна»?

— Все-таки в ХIХ веке почти все имперцы были в то же время либералами, а о нынешних противниках глобализации этого сказать нельзя. Между тем распад ЕС предрек в 2014 году, будучи при этом его сторонником, не кто иной, как жупел для наших государственников — Джордж Сорос, который еще и хорошо заработал на Брексите. Он сравнил предполагаемый распад ЕС с развалом СССР, указывая на те же самые причины: неспособность принимать быстрые решения в ответ на стремительно сменяющие друг друга вызовы. В самом деле, 

К тому же эти решения могут приниматься только консенсусом всех 27 входящих в союз государств, а Венгрия и Польша — главные диссиденты евроинтеграции — заключили неформальное соглашение о том, что каждая из них проголосует против исключения другой. Асимметрия возрастает, но большинство граждан Польши против ее выхода из ЕС, и власти не могут с этим не считаться. Речь уже не о «роспуске» ЕС, но о поиске новой формулы объединения. Процессы фрагментации не перечеркивают интеграции, идет поиск баланса между ними.

Конечно, в глобальных процессах наряду с национальными правительствами теперь участвуют и интернациональные корпорации-монстры, не исключено, что в какой-то момент может появиться и «глобальный Левиафан» в лице нескольких наиболее сильных игроков. Но не исключена и перспектива создания чего-то вроде конфедерации Европы, интересна и формула «Европы разных скоростей». Если Россия сделает ставку только на антиглобализм, она рискует утонуть в архаике. И часть российских элит это осознает: ну останемся мы «суверенными», а что делать с экономикой, которая все больше интернационализируется?

Здесь переплетаются экономические, политические и не в последнюю очередь идеологические — в смысле наличия общих ценностей — вопросы. Они постоянно обсуждаются в структурах ЕС, в этих обсуждениях принимают участие и граждане входящих в него государств — в частности, идея Конституции Европы провалилась в 2005 году на референдумах во Франции и Голландии. Было предложение объявить общими европейскими ценностями христианские, но стали возражать страны, где высок процент населения, исповедующего ислам, а другие заявили, что единство возможно только на основе светских ценностей. Такие же споры идут и в других межнациональных объединениях разной степени интеграции, и не только в Европе. Пожалуй, наибольшей поддержкой пользуются ценности, известные как «права человека», но тоже с оговорками, отсылающими к национальным традициям. Я лично считаю, что откат от глобализации носит временный характер, но интеграция возможна скорее на базе практических интересов и целей каждой страны, а не расплывчатых или догматизированных идеологических ценностей.

— Вернемся к статье Зорькина, с которой мы можем во многом не соглашаться, но она задает нам всю эту канву. Он уделяет много внимания «новому поколению прав человека» в области экологии, цифровизации, искусственного интеллекта и так далее. Насколько о «новом поколении прав» вообще правомерно говорить?

— Об этом сейчас говорят много, выделяя четыре поколения основных прав человека. Первыми, еще в таких документах, как Конституция США, и даже ранее, появились политические права, затем в начале ХХ века Веймарская конституция Германии первой закрепила ряд социальных прав, после Второй мировой войны получили закрепление специфические права, связанные с волной деколонизации, а сейчас ставится вопрос о закреплении экологических прав, прав гендерных меньшинств и о защите таких прав, о которых раньше никто и не помышлял, так как они связаны с новейшими технологиями. Новые права (или их интерпретация) вступают в конкуренцию с прежними, как в случае со свободой слова и вообще открытостью информации с одной стороны и защитой прав гражданина на частную жизнь с другой. Это очень сложный вопрос, баланс между универсализацией и дифференциацией прав, асимметрией их интерпретации вряд ли может быть найден раз и навсегда.

 — А вот профессор Зорькин разбирается с этим легко, я цитирую: «Одним из концептуальных принципов демократического общества является необходимость разумной защиты прав меньшинств. Менее очевидной является необходимость защиты прав большинства… [К этому] можно отнести угрозы, которые возникают при… импортировании «принуждающей демократизации» и чужих стандартов, взламывающих общепринятый образ жизни, в том числе в сфере семьи и брака». Создается впечатление, что председатель пытается как бы разгрузить КС от защиты политических прав граждан России.

— Он, наверное, неправ, считая, что законодатель и суды — единственный инструмент для поиска такого баланса. Я считаю, что в нем должны принимать участие и структуры гражданского общества, в том числе оппозиционные и нонконформистские. То, что отстаивает Зорькин, я определяю как «защитный конституционализм», к этому есть поводы, но с этим нельзя заходить уж очень далеко. 

— В недавней зум-дискуссии в «Либеральной миссии», посвященной возможному кризису власти в России, вы обсуждали, в частности, вопрос о полном разгроме оппозиции в стране. И кто-то из участников заметил, что наличие оппозиции тоже включено в формулу легитимности власти. Почему, если новая формула легитимности реализована в виде тех же конституционных поправок, происходит не ослабление, а усиление политических репрессий?

— Думаю, причина в том, что вся эта политическая машина обладает колоссальной инерцией и ее невозможно вот так с ходу остановить. А оппозиция нужна для всестороннего обсуждения стратегий развития страны и их альтернатив, да и для дискуссий по текущим вопросам, в том числе о балансе ценностей и справедливом распределении государственных ресурсов. Если решения властей принимаются помимо такого обсуждения, в глазах народа они выглядят менее легитимными.

— Мне кажется, имелось в виду не только это. Одной из важнейших «скреп» до сих пор была борьба с «внутренним врагом», всякого рода «иностранной агентурой». Если внутренняя оппозиция разгромлена, наличие внешних врагов, чья вражеская сущность, впрочем, часто тоже сомнительна, не может компенсировать в полной мере отсутствие внутренних. За отсутствием реальных врагов государство теперь обрушивается на всех подряд и на кого попало, но это насилие уже не выглядит легитимным в глазах большинства. В первую очередь теряют легитимность «силовые структуры» и по факту примкнувшие к ним суды, а за компанию с ними Конституционный суд, который взирает на этот процесс со своих горних вершин, никак в него не вмешиваясь.

— Если вы слушали нашу дискуссию в «Либеральной миссии», вы знаете, что я не вижу никакого кризиса российской власти в краткосрочной перспективе. Но если она будет продолжать политику самоизоляции — как на международном уровне, так и от граждан, — то в более далекой перспективе кризис неизбежен.