Карго-конституция

<…> 

Глава 12.

Рубеж легизма

По шкале порядков открытого и ограниченного доступа Россия уверенно шла вниз, уничтожая инклюзивные и учреждая экстрактивные институты. В полном соответствии с теориями Аджемоглу и Робинсона экономический рост в РФ после 2011 года резко замедлился, но укрепление власти представлялось режиму, по-видимому, более насущной задачей.

Конституция 1993 года с ее идеями равенства и прав человека была сама по себе, а политика и экономика развивались сами по себе. Правовое и потестарное государства разошлись, как льдины в ледоход: одно осталось в теории, а второе стало развиваться в сторону тоталитаризма.

В путинской России движение к тоталитаризму исподволь началось с маниакального стремления к «единству», что выразилось уже в названии партии «Единая Россия» в 2001 году. Затем по инициативе помощника президента (2004–2008) и идеолога Владислава Суркова были созданы движения с горящими названиями: «Наши», «Местные» и т.д., которые к большинству поворачивались своей инклюзивной, а к «не нашему» меньшинству, напротив, экстрактивной стороной. Тотальное единство обеспечивалось нарастающими цензурными (в широком понимании, включая захват и переформатирование медиа) ограничениями: власть стремилась к монополизации «знания», особенно в области текущей политики и истории. 

Такой режим может различаться в рамках одних и тех же формально-правовых правил, но чуть раньше или чуть позже изменение режима требует и перемены правоприменительных практик, а там за «судами и правоохранительными органами» поспевает и законодатель. 

Авторитарное государство довольствуется контролем и пресечением реализации гражданами тех прав и свобод, которые имеют внешнее выражение: свобода слова, собраний, избирательные права и т. п., — но не покушается надзирать также и за свободой совести, у которой нет внешних проявлений в собственном смысле слова. Конституция РФ определяет ее так (ст. 28): «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать… любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними». 

Замахиваясь на свободу совести, тоталитарное государство претендует на контроль за «мыслепреступлениями» (Дж. Оруэлл). После начала СВО судебная практика вменяет фигурантам политических уголовных дел в том числе, например, «мотивы ненависти и вражды», которых у них вовсе не было или которые, во всяком случае, недоказуемы. Драматургу Светлане Петрийчук и режиссеру Евгении Беркович было вменено «оправдание терроризма», притом что содержание пьесы и спектакля говорит о прямо противоположном, а на самом деле «мыслепреступление», как становится понятно из самой абсурдности этого дела, заключалось в антивоенных стихах Беркович. 

Окончательно тоталитарным в смысле тотальной цензуры путинский режим стал весной 2022 года. В некотором роде это был даже вынужденный шаг, обусловленный переходом специальной военной операции в затяжную фазу. 

Усиление политических репрессий и их продолжение в сферу «мыслепреступлений» образовало содержание перехода от авторитаризма к тоталитаризму, а маркером его окончательного торжества в судебных практиках стал выход за пределы так называемого легизма (юридического позитивизма). 

Основателем доктрины легизма был австрийский правовед Ганс Кельзен. Согласно Кельзену, закон не предполагает поиска истины и справедливости, и хотя позитивное право можно оценивать как справедливое или несправедливое, это вопрос морали, и смещать юриспруденцию в ее сторону нельзя. Судья должен следовать ясно выраженным в законодательстве нормам, а их утверждение — это уже «политика права», а не дело правоприменителей.

Доктрина Кельзена, не принявшего нацизм и переехавшего в Швейцарию, а затем в Гарвард, пользуется у юристов заслуженным уважением. В рамах правового государства, пусть даже полицейского, она не позволяет правоприменителю произвольно манипулировать идеологическими аргументами. Но Кельзену не приходило в голову, что его легизм может использоваться в сочетании с избирательным правоприменением как ширма для неправа.

Поскольку начиная с нулевых годов суды все больше закрывались от гражданского общества, у них в конце концов остался лишь один фронтмен — председатель Верховного суда РФ Вячеслав Лебедев (пусть земля ему будет пухом). На открытых для прессы встречах с председателями региональных судов Лебедев предпочитал сыпать лукавой статистикой, но в перерывах ему приходилось оправдывать перед журналистами явно неправовые и несправедливые приговоры. Как и другие судьи, которых удавалось припереть к стенке фактами, он делал это в духе легизма по формуле «Dura lex sed lex» (закон есть закон), а аргумент об избирательности такого правоприменения переадресовывал Следственному комитету и прокуратуре — мол, суды вынуждены рассматривать только те дела, которые оттуда поступают.

Рубеж легизма более или менее держался в правоприменительной практике до 24 февраля 2022 года.

Для этого не хватало инструментов, но Дума справилась с задачей уже 4 марта, дополнив УК статьей 207.3 о «распространении заведомо ложной информации об использовании вооруженных сил», и КоАП статьей 20.3.3 о «публичной дискредитации вооруженных сил». 

Такая поспешность породила серийное чисто юридическое противоречие, которое в рамках доктрины легизма оказалось невозможно разрешить. Статья 207.3 УК была некритично скопирована со статьи 207.1, толкующей о «распространении под видом достоверных сообщений заведомо ложной информации об обстоятельствах, представляющих угрозу жизни и безопасности граждан». Эта статья подразумевает способные посеять панику «сообщения» в обстановке стихийных бедствий или эпидемии — она и была внесена в УК в 2020 году в разгар пандемии ковида.

На реальные обстоятельства конкретных дел по статье 207.3 эта калька чаще всего просто не натягивается. В деле Саши Скочиленко размещенные ею ценники в магазине нельзя квалифицировать как «распространенные под видом достоверной информации». Зазор, состоящий в том, что за истину (а в уголовном процессе это не пустой звук) принимаются только официальные данные Минобороны, не вытекает из диспозиции статьи 207.3 УК, которая все еще пытается мимикрировать под право. «Законную» основу этих репрессий образует лишь практика, освященная приговорами, вступившими в «законную силу». 

Температурный режим выставили апелляционные и кассационные инстанции и в конечном итоге Верховный суд, хотя и не сказавший в своих обзорах об этом ни слова, при самоустранении Конституционного суда. Последний, впрочем, признал не противоречащей конституционному праву граждан на свободу слова практику привлечения их по статье 20.3.3 КоАП за «дискредитацию», указав, что они не имеют права ставить под сомнение принятые властями решения и меры «на основе субъективной оценки» (а какой еще?).

По подсчетам платформы «ОВД-Инфо» (признана «иностранным агентом»), уголовные дела, связанные с антивоенной позицией, возбуждаются в РФ, за вычетом выходных, в среднем по два и более в день. Но их юридическая ясность влечет за собой уже не правовой, а моральный вопрос: лишая свободы на сроки 6–8 лет только за слова пожилых и нездоровых или, наоборот, совсем юных «преступников», как следователи, прокуроры и судьи справляются с когнитивным диссонансом за границами «легизма»? Ведь не роботы же, что они при этом испытывают?

Кто не справился, те сами покинули «систему» еще на ранних этапах карьеры, зато остальные чувствуют поддержку коллег и значительной части «народа». Он повсюду мало изменился с тех пор, как кричал Понтию Пилату: «Распни его! Распни!..» Каких-то масштабных увольнений из «системы» мы не наблюдаем — следовательно, судьи (а также следователи и прокуроры) научились, не прибегая к протухшему «легизму», как-то с этим справляться. 

Для этого им приходится делать ровно то, из опасения перед чем придумывал свой легизм Кельзен: выходить из правового поля в поле идеологии, оперируя концептом «предательства». Евгения Беркович и Светлана Петрийчук, в чьей постановке, как ее ни исследуй (впрочем, военный судья Юрий Массин отказал защите в просмотре записи спектакля), нет оправдания терроризма, но они заслуживают кары не по закону, а как «предатели». А сами «правоприменители», надлежащим образом применив закон, оказались бы предателями по отношению к «своим» — следователям, прокурорам, судейскому начальству, коллегам, послушно делающим то же самое, «стране». 

Такое безразличие к судьбам обвиняемых журналисты объясняют «расчеловечиванием». С публицистической точки зрения это адекватно, но точнее обратиться к теории систем Никласа Лумана: «Каждая система выделяет из окружающего мира только себя… Система развивает безразличие к миру и приспосабливается не к нему, а к самой себе. Окружающий мир — это просто «все остальное». Лишь ее собственные операции определяют, что для нее важно, а что безразлично».

Сообщества как системы различаются кодами, с помощью которых они реагируют на вызовы окружающего мира. Для правоохранительных органов и судов, которых первые фактически поглотили, таким кодом формально остается различение на «законное» и «незаконное». Но начиная с 2012 года из этой системы постепенно и неформально выделился контур политических репрессий, в котором те же самые «правоохранительные» элементы исходят из кода различения «патриоты — предатели», «свой — чужой». После начала СВО этот контур сформировался окончательно — вероятно, он даже выделился из судебной системы в целом, которая стала для него «окружающим миром». Этот контур образует хребет тоталитарной машины (ТМ), к рассмотрению которой мы вскоре и перейдем. 

Глава 13. 

Не приснилась ли нам Конституция?

В «открытом письме избирателям» в феврале 2000 года, еще прежде чем анонсировать «диктатуру закона», Путин заговорил о «моральных устоях, которые гражданин впервые обретает в семье и которые составляют самый стержень патриотизма. Это главное. Без этого невозможно договариваться ни о чем, без этого России пришлось бы забыть и о национальном достоинстве, и даже о национальном суверенитете».

Этот тезис, заслоненный «диктатурой закона», в то время прошел мимо внимания правоведов. Между тем тут уже были посеяны те семена идеологии, которые со временем прорастут и истребят право. Среди поправок к Конституции, принятых (криво) в 2020 году, возможно, главной по последствиям стала не та, что позволила Путину снова занять президентский пост, а многочисленные идеологические имплантации вроде «предков, передавших нам веру в Бога». Вопреки содержащемуся в той же Конституции запрету на введение государственной или обязательной идеологии, эти вкрапления, которые были затем масштабированы в других законодательных актах и в политической риторике высших должностных лиц, расшатали право и на уровне правоприменения сделали возможной его подмену идеологией.

<…>

Но, в отличие от Ленина, который призывал большевистских судей руководствоваться «революционным правосознанием» открыто, сегодня это делается за кулисами Конституции и законов через понятия: правоприменители сами должны придумать, как технически заменить закон идеологией — то есть, поскольку юридически это невозможно, вся ответственность за это тоже сваливается на них.

А была ли вообще в России когда-либо конституция? Скорее нет. Конституцию 1993 года я склонен рассматривать как очередную попытку установить в России принципы права — но она не удалась. Эта Конституция стала результатом инерции, заданной еще реформами Горбачева. В 1993 году идеи демократии и либерализма были еще свежи, Ельцин виделся (и, пожалуй, был) их сторонником, Россия ориентировалась на европейский путь развития, в команде Ельцина имели вес политические игроки, искренне верившие в проект демократического транзита. Они и готовили проект Конституции 1993 года, который не мог не основываться на правах человека, понятых вполне по-европейски. 

Но эта Конституция изначально была карго-культом, подобно тому как аборигены островов Меланезии строили из палок копии посадочных полос и надевали наушники из половинок кокосового ореха, ожидая привлечь «белых богов», которые снова придут с неба и дадут им консервы. 

Слово «революция», которое в других социальных науках толкуется многозначно, с точки зрения права вполне однозначно: это перерыв в правовой преемственности, когда «суверен» отменяет прежний законный порядок и устанавливает новую, не основанную на прежнем праве, нормальность. С этой точки зрения эволюция путинского режима — это растянутая контрреволюция, отменившая начала демократии и правового государства, намеченные перестройкой в Конституции 1993 года. На мой взгляд, именно этот исторический разворот, а вовсе не распад СССР, в перспективе грозит тем, что Путин в ежегодном послании Федеральному собранию 2005 года назвал «крупнейшей геополитической катастрофой».