А была ли Конституция?

Коллега Елена Панфилова предложила начать анализ нынешнего режима в РФ с его «культурно-образовательных инициатив». Это правильно, эта сторона сегодня лицевая и определяющая. Но к перечислению идеологических порывов и заклинаний говорящих голов стоило бы добавить подборку уголовных и административных дел, возбужденных за политические высказывания: это изнанка того же самого процесса.

Репрессии для власти не самоцель, цель — тотальная цензура. Как, по Клаузевицу, война — это продолжение политики иными средствами, так же и репрессии — продолжение цензуры иными средствами. Поскольку наказывать за мысли пока не выходит, в уголовном, административном и разного рода гибридном порядке преследуются высказывания, а в некоторых случаях и отказ от них.

Главную роль играют пропаганда и дисциплинарное принуждение, которое в российской традиции даже не всегда воспринимается как насилие: это в первую очередь обязательные образовательные программы.

Но это лишь симптомы, а не причина поворота к тоталитаризму. Причина в том, что в феврале и сентябре 2022 года (начало СВО и частичная мобилизация) оказалась резко ослаблена легитимность власти, на что указали и проводившиеся после этих событий социологические опросы.

Двойственная легитимность Путина

Понятие «легитимность» вопреки своему корню lex, lege используется не в юриспруденции, а в политологии, но в первую очередь — в социологии права. Легитимность отсылает к фикции общественного договора и в самом общем виде подразумевает меру одобрения власти со стороны «народа» или сообщества: до каких пор и в обмен на что они готовы вот эту конкретную власть поддерживать или терпеть.

Термин «легитимность» в социологию ввел Макс Вебер, выделивший три типа власти: традиционную, рациональную и харизматическую. Современный российский исследователь Андрей Медушевский говорит о возможности комбинирования разных типов власти, когда недостаток, например, рациональной легитимности может компенсироваться традицией или харизмой лидера.

Намного раньше, чем Вебер придумал сам этот термин, фокус легитимности раскусили сказочники: сюжет про голого короля известен в европейском фольклоре по крайней мере с XIV века. Легитимность может рухнуть лавинообразно, как мы это увидели в 90-е годы на примере Горбачева, а затем и Ельцина.

Популярность Владимира Путина изначально основывалась на росте уровня жизни в нулевые годы, но главным образом — на его харизме, пусть и наведенной политтехнологами. После начала экономической стагнации этот же тип легитимности был обновлен присоединением Крыма в 2014 году. 

Эта сложная операция едва ли бы удалась, если бы в России не было давней традиции авторитаризма и тоталитаризма. Однако прежде чем обратиться к этой стороне вопроса подробней, надо указать на двойственную легитимность Путина: в нынешнем виде она имеет традиционалистскую природу для «народа», но рациональную — для путинских элит.

По Веберу, рациональная легитимность тождественна правовой: это общественный договор о том, что действовать в соответствии с законом для всех — самый рациональный способ общественного устройства. Я позволю себе дополнить Вебера, которому в начале ХХ века в Германии такая мысль просто вряд ли пришла бы в голову: рациональная легитимность может быть основана не только на законах, но и на «понятиях» — главное, чтобы были четко расставлены и не передвигались в одностороннем порядке флажки, обозначающие границы дозволенного и запретного.

После первого шока весной и летом 2022 года путинские элиты (включая региональные и отраслевые) приспособились к «новой нормальности» СВО, а некоторые «счастливчики» стали извлекать из нее материальные выгоды. В обмен на это они выучили тексты про традиционные ценности и продвигают их по принципу «кашу маслом не испортишь». Опасаются ли они верхушечных репрессий, которыми время от времени бодрит элиты Кремль, или делают это искренне, и насколько? Психологически это чрезвычайно сложный, но и настолько же важный вопрос, от ответа на который может зависеть будущее страны.

О чем пророчествовал историк

Василий Ключевский записал в своем дневнике 16 января 1900 года: «Не я виноват, что в русской истории мало обращаю внимания на право: меня приучила к тому русская жизнь, не признававшая никакого права. Юрист строгий и только юрист ничего не поймет в русской истории».

Он имел в виду не законы — законов (указов и проч.) было сколько угодно: Петр I повелел стричь бороды, а Павел I издал указ, запрещавший носить круглые шляпы — в них он усматривал намек на французскую революцию. Чего в исторической России всегда недоставало, так это равенства. Без равенства нельзя помыслить «права человека» и его самого как полноценного, способного к самостоянию субъекта.

В русской истории, кроме Жалованной грамоты дворянству (Екатерина II, 1785 год), реформ Александра II (1860-е), которые были скоро свернуты, а сам он убит народовольцами, попытки конституционных реформ 1906 года, а потом уже только захлебнувшейся горбачевской перестройки, мы ничего про равенство вспомнить не сможем.

Историческую Россию можно отнести к европейской семье по признакам былых образования, науки или манер, но по главному критерию — степени проникновения в ее политическую жизнь начал равенства и права — здесь скорее Азия. Хотя и с присутствием значимого слоя «европейцев», которые время от времени предпринимают попытки вырвать страну из ее колеи. Но все эти попытки терпят неудачу: власти, сменяя друг друга, возвращают государство к архаике иерархии и неравенства, извлекая из этого выгоды для себя.

Институциональный экономист Александр Аузан рассматривает горбачевские реформы 1988–1991 годов как попытку сменить траекторию страны с «низкой» на «высокую» и выделяет ряд условий, которые делают возможным такой переход. Важнейшим из них является «создание законов для себя с распространением на других вместо создания законов для других с написанием для себя исключений».

Это формула правового государства, к созданию которого стремился Горбачев, но еще в 1990 году лидеры национальных республик развернули против Верховного Совета СССР «войну законов». Верховные советы республик объявляли не действующими на своей территории отнюдь не демократические и политические права, а те законы СССР, которыми команда Горбачева пыталась цивилизованно урегулировать раздел бывшей «общенародной» собственности, включая земельные, водные, промышленные ресурсы и полезные ископаемые.

То же самое происходило на региональном уровне — в частности, будущий президент Владимир Путин ведал разрешениями на внешнеторговые сделки в «бандитском Петербурге», дотошно, хотя, вероятно, и с купюрами, описанном писателем и журналистом Андреем Константиновым.

На этом фоне Конституцию 1993 года можно считать очередной неудавшейся попыткой установления в Росси принципов права. Она стала результатом инерции, которая была задана еще реформами Горбачева. В 1993 году идеи демократии и либерализма были свежи, Ельцин виделся (и, похоже, был) их сторонником, Россия ориентировалась на европейский путь развития, в команде Ельцина имели вес политические игроки, искренне верившие в проект демократического транзита. Они и готовили проект Конституции 1993 года, который не мог не основываться на правах человека, понятых вполне по-европейски.

Но эта Конституция очень скоро стала утопией.

Сегодня она работает в той части, в которой нужна и полезна власти. Но даже в этом отношении президенту Путину в 2020 году пришлось Конституцию «подправить». В части же прав человека, гарантий и свобод, закрепленных в главе 2, она существует на бумаге, но действовала лишь короткое время по инерции, когда суды общей юрисдикции нечасто, но все же применяли ее как акт прямого действия (например, при решении вопроса об альтернативной службе), а Конституционный суд еще осмеливался принимать решения, идущие вразрез с позицией президента Ельцина.

«Понятия» как действующий институт

В августе 2012 года судья Коммерческого суда в Лондоне Элизабет Глостер вынесла решение по спору между Борисом Березовским и Романом Абрамовичем на сумму в миллиарды долларов, связанному с компаниями «Сибнефть» и «Русал» и косвенно с отъемом у Березовского его главного политического актива — контрольного пакета акций ОРТ (Первый канал) в 2001 году. Мы не будем погружаться в существо спора, а только познакомимся с отрывками из решения судьи Глостер, которое было опубликовано на российском сайте Forbes (сначала в решении излагается позиция Березовского, а затем Абрамовича):

«Г-н Березовский и г-н Бадри Патаркацишвили заключили в 1995 году устное соглашение (курсив мой. — Л. Н.) с г-ном Абрамовичем о приобретении ими контрольного пакета акций в нефтяной компании… В дальнейшем я (судья Глостер. — Л. Н.) буду называть его предполагаемым соглашением. Затем, как утверждает Березовский… Абрамович через Патаркацишвили угрожал Березовскому, заявив, что если он и Патаркацишвили не продадут свою долю в «Сибнефти» ему или его подставному лицу, то Абрамович предпримет шаги для того, чтобы акции «Сибнефти» были экспроприированы Российским государством и/или близкий друг и партнер по бизнесу Березовского и Патаркацишвили Николай Глушков, находившийся в то время в тюрьме, остался в заключении на продолжительный период…

Абрамович (со своей стороны. — Л. Н.) заявил, что… договор состоял в том, что в ответ на крупные суммы, уплаченные Березовскому наличными, Абрамович и «Сибнефть» могли рассчитывать на политическую поддержку Березовского и его влияние — в России подобная поддержка определяется термином «крыша»… Я делаю вывод, что соглашение было незаконным или недействительным, так как… при его заключении не было намерения создать законные отношения».

Удивительные детали, связанные с вмешательством администрации президента (это частично подтвердил в суде ее бывший глава Александр Волошин), стали известны только благодаря обращению Березовского в английский (а не российский) суд. 

В самом деле, «только юрист» здесь ничего не поймет. Важнейшие для экономики в целом сделки, фантастическую прибыль по которым обеспечивали пролоббированные на политическом уровне исключения и привилегии, заключались не по закону, а «по понятиям», и так происходило на всех уровнях. Российские судьи тоже все больше втягивались в сферу «понятий» через механизмы коррупции и решающую роль спецслужб в их назначениях и перемещениях.

Операторами «понятий» становятся те же должностные лица государства, которые призваны применять закон, а в случаях, не отмеченных чьим-то специальным интересом, они его и применяют.

Такое раздвоение государственных чиновников и судей привело нас к необходимости ввести понятие «неправо» (см. на сайте «Новой», 27 января и 7 августа). Обладая некой собственной нормативностью и даже приказной заданностью (сверху), неправо оказывается теневой стороной права, действует под его личиной, для принудительного исполнения незаконных решений бенефициар обращается к тем же правоохранительным органам, которые в общих случаях исполняют решения законные.

«Двойное государство»

Как я уже писал во второй из указанных заметок, правовед Эрнст Френкель, покинувший Германию в 1938 году, в 1941-м выпустил в США книгу «Двойное государство». Это, по Френкелю, такое, в котором нормативное государство действует параллельно с дискреционным «государством мер», то есть здесь в одних случаях применяются законы, а в других — «не-законы». Социал-демократ Френкель объяснил это с вполне марксисткой точки зрения: «Немецкий капитализм нуждался не в унитарном, а в двойном государстве, произвольном в политическом измерении и рациональном в экономическом» (курсив мой. — Л. Н.).

В России «понятия» (то есть неравенство) зародились не в политической, а в экономической сфере. Корни неправа сидят в почве РФ и уходят в политическую экономию еще царской России и советского периода с его всеобъемлющим институтом «блата».

Сегодняшний вал политических репрессий заслоняет от нас тот факт, что как динамически развивающаяся тенденция они начались лишь в 2012 году, после протестов, вызванных «рокировочкой» (тогда же возникло и стало бурно развиваться законодательство об «иностранных агентах»). Сначала было не «слово» (политическое высказывание), сначала было рейдерство, отдельные приемы которого были затем заимствованы «правоохранительными органами» для политических дел.

Однако вопиющее экономическое неравенство — самое слабое звено в легитимности режима, и рано или поздно это не могло не привести к политическим репрессиям против тех, кто всерьез заговорил о коррупции. 

Путинским элитам это доказывать не надо — они и сами прекрасно видят под флером традиционализма экономический базис «азиатского способа производства». По Марксу, основой этой «недоформации» была монополия на водные ресурсы. Сегодня монополия установлена на финансовые потоки, она превращает массы населения (и элиты) пока не в «крепостных» (соскочить с потерями можно), но во взаимозаменяемые «винтики» авторитарной и движущейся к тоталитаризму системы.

От права к идеологии

На вопросы, связанные с преследованиями конкретных лиц, президент Путин отвечал неоднократно и неизменно: «Суд разберется, мы не можем давить на независимый суд». В логике правового государства возразить на это невозможно. Лукавство, однако, заключается в том, что Путин выстроил государство вовсе не правовое, и формула разделения властей в нем остается только в недействующей части Конституции.

Аналогичным образом по формуле «закон есть закон», оставляя за скобками механизм избирательного правоприменения, до начала СВО оправдывали свои действия судьи. Но составы статей, которыми УК и КоАП были дополнены в марте 2022 года, судьи вынуждены применять к обстоятельствам, которые под них не подпадают, — просто называя черное белым. Для этого судьям приходится выходить из правового поля в поле идеологии: Евгения Беркович и Светлана Петрийчук заслуживают кары не по закону, а как «предатели»; в свою очередь, они сами, применив закон, оказались бы предателями по отношению к «своим» — следователям, прокурорам, судейскому начальству, коллегам, послушно делающим то же самое, «стране».

Андрей Медушевский в книге «Социология права» указывает, что право — не единственный и не главный регулятор мотивов человеческих действий. Глубже писаных законодательных норм лежат ценности и мировоззрение. Мировоззрением становится доктрина, претендующая на научность и воспринятая большинством населения. Подробно анализируя различные идеологические системы, Медушевский приходит к выводу, что с точки зрения юриста либерализм и правовое государство — это одно и то же, но такое государство несовместимо с антилиберальной идеологией.

Современный исследователь Владимир Четвернин предостерегает: «В разных дискурсах одним и тем же термином «право» называются… разные социальные явления, поэтому конкурирующие понятия и теории «права» несовместимы, а их адепты говорят на разных языках» (курсив мой. — Л. Н.). Четвернин противопоставляет праву в логике правового государства потестарное (от potestas — власть, мощь) понимание «права», когда главным и единственным его признаком объявляется источник: традиция, а в конечном итоге — легитимирующая себя через нее власть.

Потестарная (условно восточная и шире распространенная в мире) парадигма рассматривает индивида как заменяемый «винтик» сакрального целого (государства, общества, клана, общины). Права человека как минимум второстепенны. Все международно (европейски) признанные политические права заменяются одним — «правом на жизнь» с деривативами в виде социальных прав, которые, как это изображает пропаганда, гарантирует в виде «заботы» государство, и только оно.

Валерий Зорькин в своем прогревшем выступлении 2014 года назвал крепостничество «главной скрепой, удерживавшей внутреннее единство нации». Зорькин — сильнейший теоретик, и хотя такое высказывание для председателя Конституционного суда странно, оно вовсе не безграмотно и позволяет понять, что на самом деле думают в Кремле.

Зорькин мыслит в логике потестарного, а не правового государства. Он взвешивает «скрепы», считая (как на это указывает и либерал Медушевский) идеологические более надежными и сильными, чем правовые, — правом до поры приходилось пользоваться лишь за отсутствием цементирующей общество идеологии. На питерском юридическом форуме 2024 года, отвечая на вопросы, Зорькин сказал: «Конституция — это и есть идеология, и никакой другой не нужно». «Мечта» сбылась: идеологические «скрепы» вытеснили правовые, Россия вернулась к древнему и наиболее «естественному» для нее состоянию.

«Никогда в истории никакому реформатору не был предложен для успеха реформ другой, более подходящий народ», — поясняет свою позицию Зорькин. Но как бы речь не шла — с учетом запугивания, вытеснения в маргинальное поле и в эмиграцию либерально настроенной части населения и идеологической индоктринации остающихся — о фактическом выращивании нового, «подходящего для контрреформ народа». 

Восстание элит

В знаменитой книге «Восстание масс» Хосе Ортега-и-Гассет еще в 1930 году предсказал современное явление популизма: выход на политическую арену «масс» позволяет элитам легко ими манипулировать. Иначе говоря, возможно только восстание элит с опорой на массы.

Понятие легитимности через общественный договор имплицитно отсылает к некоему субъективному праву, а именно — к «праву на восстание», оно возникает тогда, когда сильнейшая сторона «договора» в одностороннем порядке меняет его условия.

Право на восстание выводится не только из трудов политических философов, но и закреплено, например, в Декларации независимости США 1776 года и в Конституции ФРГ (в виде права на сопротивление). Этот принцип не может быть описан правовой нормой, так как мятеж неизбежно выходит за пределы легального. Но если власть в одностороннем порядке переставляет флажки, это легитимирует протест как требование возвращения к прежнему общественному договору. 

Право на восстание может быть реализовано, как это чаще всего и бывает, не всем сообществом, запуганным и ориентированным на конформизм, но лишь отдельными его членами — диссидентами. Пусть даже это «восстание» заранее обречено на провал и будет сурово наказано по новым правилам, однако оно легитимно, и понимание этого есть в элитах. 

В экономических элитах есть и недовольство ограничениями, связанными со СВО, и понимание отсутствия экономических перспектив даже в случае в той или иной мере «успешного» ее завершения. Но экономическим элитам противостоят «силовые», сплотившееся вокруг Путина.

Обратного пути в сторону демилитаризации экономики у режима нет, и традиционалистской легитимности в глазах «народа» рано или поздно окажется недостаточно для его поддержки. К тому же, маневрируя между народной и элитной сторонами своей легитимности, Путин слишком часто меняет условия общественного договора («понятий») и переставляет флажки, как он это сделал в отношении прежнего руководства Министерства обороны, а до этого — в отношении экономических элит.

Путин уже не может остановить военные действия и даже их не расширить. Но это может не понравиться уже не только экономическим, но и силовым элитам — те и другие трезвее оценивают и перспективы экономики, и потенциал Вооруженных Сил РФ и не готовы на ядерное самоубийство на основании идеологии, в которую они…

«Верят или нет?» — вот главный вопрос, который встанет ребром, вероятно, уже после ухода Путина с политической сцены. Оптимистический сценарий основывается на предположении, что они верят в то, во что им в данный момент верить выгодно (или не так страшно).