В Агентство мониторинга эффективности правоприменения поступил запрос от адвоката Эйсмонт Марии Олеговны (удостоверение адвоката № 16946, выдано 07.06.2018 года Главным управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Москве, регистрационный номер № 77/14259 в реестре адвокатов г. Москвы) о конституционно-правовых аргументах обвинительного заключения и приговора Тверского районного суда города Москвы от 5 сентября 2019 года в отношении Котова Константина Александровича а также о конституционных и международно-правовых требованиях при расследовании и судебном разбирательстве по данной категории дел.

Отвечая на запрос, мной, Лукьяновой Еленой Анатольевной, доктором юридических наук, профессором кафедры конституционного и муниципального права факультета права Научно-исследовательского учреждения «Высшая школа экономики», директором Агентства мониторинга эффективности правоприменения, с учетом моих профессиональных знаний подготовлено настоящее заключение. Я также заявляю, что при составлении заключения руководствовалась принципами объективности, непредвзятости, прозрачности и доступности при проведении анализа действующего законодательства и что в представленном заключении мной исследуются исключительно вопросы права.

Вопросы, поставленные адвокатом Эйсмонт:

Вопрос 1.Применимы ли ссылки обвинительного заключения и приговора Константину Котову на статьи 17 и 27 Конституции РФ к инкриминируемому ему деянию в части «воспрепятствования свободному проходу неопределенного круга граждан»?

Вопрос 2.Можно ли на основе материалов уголовного дела установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей?

Вопрос 3.Обязаны ли суды при рассмотрении дел руководствоваться мотивировочными частями решений Конституционного Суда, принятыми по частным жалобам граждан в порядке конкретного нормоконтроля?

Вопрос 4.Обязан ли суд при вынесении решения по делу Константина Котова выполнять требования, сформулированные в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.02.2019 по делу И.И.Дадина?

Вопрос 5.В чем состоит выявленный Конституционным Судом конституционно-правовой смысл статьи 212.1 УК Российской Федерации?

Вопрос 6. Соблюдено ли было следствием и судом право Константина Котова на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека?

Вопрос 7.Как трактует сущность и содержание свободы собраний (статья 11 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод») Европейский суд по правам человека и как он оценивает практику уголовного преследования лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий?

Для ответа на поставленные вопросы в мое распоряжение адвокатом Эйсмонт были предоставлены:

Отвечая на поставленные вопросы, я руководствовалась Конституцией Российской Федерации, Всеобщей декларацией прав человека, Международным пактом о гражданских и политических правах, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, Постановлением Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.И.Дадина», другими решениями Конституционного Суда России и решениями Европейского суда по правам человека.

Вопрос 1.Применимы ли ссылки обвинительного заключения и приговора Константину Котову на статьи 17 и 27 Конституции РФ к инкриминируемому ему деянию в части «воспрепятствования свободному проходу неопределенного круга граждан»?

Ответ. Нет, ссылки на часть 3 статьи 17 и часть 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации неприменимы к инкриминируемому Константину Котову деянию.

Вообще-то в части 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации, устанавливающей право каждого, «кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства», не идет речь о перемещении граждан по улицам городов. Эта статья вытекает из требований Всеобщей декларации прав человека (ст. 13), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 12) и ст. 2 Протокола № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Свобода передвижения, выбора места пребывания и жительства является существенным элементом свободы личности, условием профессионального и духовного развития человека (Постановление КС РФ от 04.04.1996 № 9-П).

Закрепление указанного права-свободы в Конституции имеет большое значение само по себе, но оно усиливается тем обстоятельством, что со свободой передвижения и выбора места пребывания и жительства тесно связана реализация многих других конституционных прав и свобод граждан, например, право собственности и наследования, право на жилище, труд, свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, социальное обеспечение, охрану здоровья и медицинскую помощь, избирательные права и др. Реализация этого права-свободы конкретизирована в Законе Российской Федерации от 25.06.1993 № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», который не имеет никакого отношения к уголовному делу Константина Котова.

Наоборот, в соответствии с этой трактовкой Константин Котов имел полное конституционное право фотографироваться 2 марта 2019 года в сквере у памятника Ломоносову недалеко от главного здания МГУ, находиться 13 мая 2019 года вместе с друзьями на тротуаре улицы Кузнецкий мост около дома № 18/7 в городе Москва, а также перемещаться по другим улицам, площадям и переулкам Москвы, равно как и по всем остальным городам, населенным пунктам, лесам, полям, степям, берегам рек, озер и морей, по горам и пустыням России.

Поэтому можно сделать однозначный вывод, что в данном деле часть 1 статьи 27 Конституции Российской Федерации использована недобросовестно, неосновательно и непрофессионально, иными словами, она просто притянута в этом деле «за уши».

Неосновательна апелляция следствия и суда в данном деле и к части 3 статьи 17 Конституции (осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц), поскольку конкуренция двух прав не может быть абстрактной и гипотетической. Она может возникнуть только между конкретными носителями прав (а не их неопределенным кругом), в конкретный момент одновременного осуществления прав. Только тогда возникает обоюдный вопрос об их взаимном ограничении.

Вопрос 2. Можно ли на основе материалов уголовного дела установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей?

Ответ. Нет, установить содержание и объем «презираемых» Константином Котовым конституционно охраняемых ценностей из материалов дела невозможно.

Во-первых, единого закрытого и четко обозначенного перечня конституционно охраняемых ценностей не существует в принципе. Не существует его ни в науке, ни в юридической практике, равно как не существует его и ни в одной стране мира. Это обусловлено тем, что категория конституционных ценностей является меняющейся и познаваемой бесконечно. Постепенным и последовательным выявлением этих ценностей занимается Конституционный Суд применительно к постоянно трансформирующимся условиям общественной жизни и к конкретным особенностям новой правоприменительной практики.

Во-вторых, выявление и фиксация этих ценностей не входит в компетенцию ни одного государственного органа кроме Конституционного Суда. И, тем более, категорически недопустима произвольная интерпретация этих ценностей правоохранительными и судебными органами в конкретных делах без ссылок на решения Конституционного Суда. Таковых ссылок в деле Константина Котова не обнаружено. Следовательно, любые упоминания об абстрактных конституционных ценностях в данном деле являются недобросовестными и незаконными.

Особо хотелось бы обратить внимание на употребление следственными органами и судом по отношению к неназванным ими абстрактным конституционным ценностям прилагательного «презираемые». Ведь в обвинительном заключении и в приговоре речь должна идти исключительно о составе преступления. Но лично мне неизвестен такой объект преступления как конституционные ценности, и такая объективная сторона преступления как «презрение к конституционным ценностям». Уголовному кодексу России эти понятия тоже неизвестны. В соответствии с УК объектами могут быть, например, конституционные права и свободы человека и гражданина (глава 19 УК РФ) или, как в нашем случае, общественная безопасность (глава 24 УК РФ, к которой относится инкриминируемая Котову статья 212.1). Субъективной стороной преступления «презрение» также не может являться, потому что она по определению может быть только прямым или косвенным умыслом, преступной неосторожностью, преступной небрежностью и преступной самонадеянностью.

Поэтому, исходя из положения части 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации (судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону), впору ставить вопрос о том, каким законом или какими представлениями о законе они руководствовались при формировании своей позиции при рассмотрении данного дела.

Вопрос 3.Обязаны ли суды при рассмотрении дел руководствоваться мотивировочными частями решений Конституционного Суда, принятыми по частным жалобам граждан в порядке конкретного нормоконтроля?

Ответ. Да, при рассмотрении дел суды обязаны руководствоваться решениями Конституционного Суда, в том числе мотивировочными частями решений, принятыми по частным жалобам других граждан в порядке конкретного нормоконтроля, если применяемые судами в деле нормы были предметом исследования Конституционного Суда.

Статья 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ (ред. от 29.07.2018) «О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «Решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Как известно, любое решение Конституционного Суда состоит из трех частей: описательной, мотивировочной и резолютивной. Даже если Конституционный Суд в результате рассмотрения дела не признает исследуемую норму права не соответствующей Конституции, в мотивировочной части решения он уточняет и разъясняет конституционно-правовой смысл этой нормы в контексте ее актуального правоприменения, обязательный для принятия решений органами всех ветвей власти. В науке это называется живой конституцией.

Вопрос 4.Обязан ли суд при вынесении решения по делу Константина Котова выполнять требования, сформулированные в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27.02.2019 по делу И.И.Дадина?

Ответ. Да, при принятии решения по делу Константина Котова суд обязан руководствоваться Постановлением Конституционного Суда от 27.02.2019 по делу Дадина.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.И.Дадина» однозначно установлено, что «Конституционно-правовой смысл положений статьи 212.1 УК Российской Федерации, выявленный в настоящем Постановлении, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений». «Настоящее Постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами».

Это означает, что при рассмотрении любых уголовных дел с применением статьи 212.1 УК РФ правоохранительные органы и суды обязаны строго и неукоснительно руководствоваться трактовкой особенностей данного состава преступления, которую выявил Конституционный Суд.

Вопрос 5.В чем состоит выявленный Конституционным Судом конституционно-правовой смысл статьи 212.1 УК Российской Федерации?

Ответ.

В Постановлении от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.И.Дадина» Конституционный суд сделал четыре главных вывода:

1. Само по себе нарушение установленного порядка организации либо проведения публичного мероприятия не является достаточным основанием для привлечения к уголовной ответственности;
2. Без причинения реального ущерба или вреда привлечение к уголовной ответственности за нарушение установленного порядка организации либо проведения публичного мероприятия выходит за границы конституционно допустимого уголовно-правового ограничения прав и свобод человека и гражданина;
3. Угроза общественной безопасности должна быть реальной, а не мнимой и не абстрактной. Наличие такой угрозы должно быть доказано в состязательном процессе;
4. Назначение лицу наказания в виде лишения свободы возможно лишь при том условии, что нарушение им установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования повлекло за собой утрату публичным мероприятием мирного характера.

Вопрос 6.Соблюдено ли было следствием и судом право Константина Котова на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека?

Ответ. Нет, следствием и судом по отношению к Константину Котову не было соблюдено его право на справедливое судебное разбирательство и на судебную защиту в контексте требований Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека.

Как известно (опубликовано в СМИ), Константина Котова задержали 12 августа, на следующий день его взяли под стражу, расследование шло три дня, защите и Котову дали всего 72 часа на ознакомление с материалами дела. За это время было предъявлено обвинение, утверждено обвинительное заключение, дело было передано в суд, процесс в котором также длился три дня, в течение которых судья отказал защите во всех ходатайствах. В том числе в приобщении к делу заключения специалиста и в его допросе.

В решениях Конституционного Суда Российской Федерации установлено, что право каждого на судебную защиту при предъявлении ему уголовного обвинения, по смыслу статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации и статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, - это не только право на публичное разбирательство его дела законным и беспристрастным судом в разумный срок, но и возможность получения реальной судебной защиты от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, которая должна быть обеспечена государством; лишь на таких условиях уголовное судопроизводство способно соответствовать своему назначению (статья 6 УПК Российской Федерации) и не умалять и не ограничивать гарантии полноценной реализации права на судебную защиту (постановления от 27 мая 2008 года № 8-П, от 16 июня 2009 года № 9-П, от 8 июня 2015 года № 14-П и др.). Соответственно, сторона защиты, в том числе используя помощь адвоката (статья 48, часть 2, Конституции Российской Федерации), вправе выдвигать любые возражения относительно доказанности обвинения привлекаемого к уголовной ответственности лица в инкриминируемом ему уголовно наказуемом деянии, в том числе касающиеся совершенных этим лицом административных правонарушений, а на сторону обвинения возложена обязанность опровержения подобных возражений.

Вопрос 7.Как трактует сущность и содержание свободы собраний (статья 11 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод») Европейский суд по правам человека и как он оценивает практику уголовного преследования лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий?

Ответ. Европейский суд по правам человека придерживается сопоставимых с Конституционным Судом России взглядов на уголовное преследование лиц, нарушающих правила проведения публичных мероприятий.

Европейский суд полагает, что незаконная ситуация, например проведение демонстрации без предварительного согласования, не обязательно оправдывает карательные меры, применяемые властями за участие в публичном мероприятии;

• Что мирная демонстрация в принципе не должна подпадать под угрозу уголовной санкции; осуждение в уголовном порядке за одно лишь участие в публичном мероприятии, которое не было связано с актами насилия, невозможно при отсутствии какой-либо оценки внутригосударственными судами его пропорциональности;
• Что меры, применяемые к участникам мирных публичных акций на основании их формальной незаконности, не должны иметь целью отвратить широкую публику от посещения собраний и демонстраций и тем самым - от открытой политической дискуссии (постановления от 20 марта 2012 года по делу «Пекаслан (Pekaslan) и другие против Турции», от 14 октября 2014 года по делу «Йылмаз Йылдыз (Yilmaz Yildiz) и другие против Турции», от 15 октября 2015 года по делу «Кудревичюс (Kudrevicius) и другие против Литвы», от 13 декабря 2016 года по делу «Каспаров и другие против России» (№ 2) и др.).

Эти позиции ЕСПЧ Конституционный Суд России приводит в своем решении по делу И.И.Дадина.

Можно привести и другие позиции Европейского суда по правам человека по указанной категории дел, которые Российская Федерация обязана учитывать и исполнять в своих внутренних судебных решениях в силу Федерального закона от 30 марта 1998 г.* , которым Российская Федерация… «ipso facto (явочным порядком) и без специального соглашения признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней».

Так Европейский суд по правам человека в своей практике применения статьи 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод последовательно руководствуется тем, что в демократическом обществе свобода собраний является фундаментальным правом и наряду со свободой мысли, совести и религии составляет основу такого общества, не подлежащую ограничительному толкованию (постановления от 25 мая 1993 года по делу «Коккинакис (Kokkinakis) против Греции», от 20 февраля 2003 года по делу «Джавит Ан (Djavit An) против Турции», от 23 октября 2008 года по делу «Сергей Кузнецов против России», от 5 марта 2009 года по делу «Баррако (Barraco) против Франции» и др.);

• Эта свобода касается как закрытых, так и публичных собраний, а равно собраний в определенном месте и публичных шествий и может осуществляться отдельными их участниками и организаторами, а также иными лицами, оказавшимися в месте их проведения (постановления от 31 марта 2005 года по делу «Адали (Adali) против Турции», от 15 ноября 2007 года по делу «Галстян (Galstyan) против Армении» и др.);
• Государство должно воздерживаться от применения произвольных мер, могущих нарушить право на мирные публичные акции, и не обладает полной свободой действий даже в случае нарушения их участниками установленных правил проведения собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирования (постановления от 26 июля 2007 года по делу «Баранкевич против России», от 12 июня 2014 года по делу «Примов и другие против России» и др.);
• Правила, регулирующие порядок публичных собраний, включая требование предварительного уведомления, имеют существенное значение для спокойного проведения публичных мероприятий, позволяя властям минимизировать помехи уличному движению и принять иные меры безопасности, но их исполнение не может быть самоцелью и не должно создавать скрытые препятствия для реализации защищаемой Конвенцией свободы мирных собраний (решение от 17 ноября 2009 года по делу «Раи и Эванс (Rai and Evans) против Соединенного Королевства», постановление от 3 октября 2013 года по делу «Каспаров и другие против России» и др.);
• Публичные власти должны проявлять определенную толерантность по отношению к мирным собраниям даже тогда, когда они могут вызвать некоторое нарушение обыденной жизни, включая помехи уличному движению, поскольку иначе свобода собраний лишилась бы своего существа (постановления от 17 мая 2011 года по делу «Акгел и Гел (Akgol and Gol) против Турции», от 10 июля 2012 года по делу «Берладир и другие против России» и др.); любые меры, препятствующие свободе собраний и свободе выражения мнений, кроме случаев подстрекательства к насилию или нарушения демократических принципов, оказывают демократии плохую услугу и даже угрожают ей (постановления от 24 июля 2012 года по делу «Фабер (Faber) против Венгрии», от 15 мая 2014 года по делу «Тараненко против России» и др.).

Дополнительно сообщаю, что я 32 года проработала на юридическом факультете МГУ им. М.В.Ломоносова, мне хорошо известна территория МГУ и расположение объектов. Поэтому я ответственно утверждаю, что сквер между физическим и химическим факультетами МГУ, в котором стоит памятник М.В.Ломоносову, представленный в обвинительном заключении и в приговоре как место первого совершенного Константином Котовым административного правонарушения 2 марта 2019 года, является удаленным от пешеходных путей и крайне малолюдным местом отдыха. Нахождение и фотографирование в этом сквере ни при каких обстоятельствах не может кому-либо чем-либо помешать, поскольку это просто невозможно. Наоборот, насильственное пресечение правоохранительными органами нахождения граждан России в сквере, в котором расположен памятник, является воспрепятствованием реализации их конституционного права на доступ к культурным ценностям, предусмотренного частью 2 статьи 44 Конституции Российской Федерации.

Директор Агентства мониторинга эффективности правоприменения, доктор юридических наук, профессор факультета права НИУ «Высшая школа экономики» Е.А. Лукьянова

*Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 20. Ст. 2143.